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10 de Abril de 2023 Cómo hacer frente a los cobros por demurrage & detention excesivos Lecciones de la Ocean Shipping Antitrust Enforcement Act de Estados Unidos

En los últimos años los cobros que imponen las navieras por demurrage y detention a usuarios de contenedores, en el contexto del contrato de transporte marítimo, han subido considerablemente al punto de ser catalogados como excesivos por agrupaciones de exportadores, ya que las líneas navieras imponen estos cobros de manera unilateral, sin contemplar valores máximos (tope), pudiendo incluso superar en varias veces el valor mismo del contenedor y flete marítimo. Y, en casos de huelgas u otros de fuerza mayor, que impiden a un usuario devolver a tiempo un contenedor, las navieras igualmente aplican estos cargos, y salvo que se judicialice el asunto la naviera no los elimina. 

Precisamente, la reciente ley Ocean Shipping Antritrust Enforcement Act, que establece normas aplicables en Estados Unidos, abordaría las “prácticas desleales que perjudican a las empresas, los productores y los consumidores estadounidenses”, protegiéndolos de acciones como aumentos injustificados de tarifas de contenedores, detenciones exorbitantes y cargos por demora, cambios inexplicables en los horarios de envío, entre otros. 

Ocean Shipping Antritrust Enforcement Act

La Ocean Shipping Antitrust Enforcement Act, suprime la exención federal antimonopolio de que gozan los transportistas marítimos, protege la negociación colectiva y establece un proceso para que la Comisión Marítima Federal (FMC) comente la revisión federal de las fusiones y adquisiciones por parte de los transportistas marítimos.

Para entender mejor de qué se tratan estos cargos, demurrage se vincula con el tiempo que demora el retiro y descarga de la unidad desde la nave, mientras que detention con la unidad en sí y con el tiempo que transcurre entre el primer retiro del puerto y la devolución de la unidad vacía al depósito que la naviera ha asignado para tales efectos. Por lo tanto, la falta de pago en tiempo de la factura conlleva, al menos, dos efectos adversos, pese a que puede ser controvertida la aplicación del cobro. El primero, que al usuario no se le permite volver a cargar o importar con esa naviera hasta que no los pague, y el segundo, que usualmente va asociado de una publicación en alguna plataforma de morosos, afectando la capacidad crediticia del usuario. 

Fuerza mayor

Considerando la forma en que actualmente operan los puertos en Chile, las inspecciones, aforos y otras causales a que las cargas son sometidas, se hace habitual que el proceso de retiro y devolución de contenedores tome varios días, desde salir del puerto de arribo hasta la devolución de la unidad vacía, una vez descargada. Así, las inspecciones, aforos, traslados internos en puerto, demoras por problemas logísticos del puerto, entre otros, son hechos que no dependen de la voluntad de un usuario y pese a ello se le penalice con demurrage o detention. 

En Chile, el Código de Comercio no regula la figura dentro de las normas del contrato de transporte de mercancías por mar, ya que regula el flete propiamente en el art. 1021. Aplicadas estas normas, tenemos que i) Salvo estipulación expresa en contrario, el flete y agregamos sus accesorios, se ganan una vez que se entregan las mercancías en destino, lo que no es compatible necesariamente con la figura descrita; ii) No se deben cobros por demurrage o detention en caso de fuerza mayor o caso fortuito, lo que se concluye por lo demás, por aplicación de normas generales; iii) El B/L que no indique cobros por demoras al consignatario, hará presumir, salvo prueba en contrario, que no se deben pagar cargos por demoras. 

¿Qué soluciones existen?

Para evitar los cobros, en particular cuando son considerados excesivos, se ha considerado entre otros, la falta de legitimidad de una naviera para realizarlos considerando que no ha existido un acuerdo expreso en sus términos; la misma legitimidad considerando aspectos aduaneros sobre el régimen en que se encuentra el contenedor; para hacer frente a los cobros,  la contratación de un seguro de garantía de contenedores; derechamente el rechazo de la factura emitida cuando se entiende que no corresponde el cobro; considerar la aplicación de de Libre Competencia generales por el abuso de posición dominante de la naviera, pero no existe una solución legal en términos generales y rápidos permitan la defensa de los usuarios. 

En Chile, existe que el Código de Comercio considera la sobrestadía dentro del contrato de fletamento (art. 949 Nº6, 954, 955, 957 959, 960 del Código de Comercio), en que hay un lógica de relativa igualdad de poder negociador, pero no entrega herramientas para que en la práctica no se formulen cobros excesivos, bloqueos a usuarios en caso de falta de pagos entre otros.

¿Qué pasaría si en Chile -e incluso Latinoamérica- se impulsará una legislación como la Ocean Shipping Antitrust Enforcement Act? ¿Serían las navieras capaces de soportar tal limitación antimonopólica que se expande por el mundo? ¿Cómo se beneficiaría el comercio marítimo con la eliminación de estos pagos? Quizás la experiencia de Estados Unidos sirva de referencia e inspiración para el resto de los mercados en pos de un intercambio comercial más transparente. 

Rafael Durán Sanhueza 
Socio Legal Export Abogados
Para MundoMarítimo

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