Dentro de las indicaciones ingresadas por el Ejecutivo en marzo 2023 al Proyecto de Ley (PdL) que modifica la Ley de Fomento a la Marina Mercante (LFMM), suprimiendo la reserva de cabotaje, se incluye la derogación del inciso segundo del su artículo 5°, que indica que “todas las empresas navieras chilenas tendrán derecho a participar en los tráficos, tanto de cabotaje como servicio exterior”. El texto añade que “en conformidad a las prácticas y usos del transporte marítimo internacional, las referidas empresas podrán participar en conferencias navieras de fletes, convenios de pool y consorcios que regulen y racionalicen servicios y, en consecuencia, para estos efectos, no estarán sujetas a las normas del DL Nº 211, de 1973. Los respectivos acuerdos y tarifas deberán registrarse en el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, en la forma que determine el Reglamento”, cita Claudio Barroilhet. abogado PUCV - LL.M. Shipping Law Tulane Law School.
Explica que en general, los acuerdos marítimos mencionados son celebrados por dos o más navieras, con el objeto de regular una actuación coordinada en la prestación de sus servicios de transporte marítimo de mercancías, para optimizar así el empleo de sus naves.
¿Amenaza?
Barroilhet expone que, si la razón para suprimir el citado inciso es que pueda emplearse como una inmunidad legal para la práctica de actos contrarios a la libre competencia, “el propio TDLC ya disipó dicho temor. De hecho, durante la última década, la FNE ha sustanciado y concluido exitosamente más de un proceso en contra de navieras, por infracciones a las normas de libre competencia”.
En otras palabras, destaca que “las conferencias proporcionan una estructura formal que permite a las autoridades de libre competencia mantener un escrutinio cercano y efectivo de sus actividades, por ejemplo, pidiéndo las minutas de sus reuniones, o derechamente, asistiendo a ellas”.
En este sentido, enfatiza que “derogar una norma que ya fue interpretada por el TDLC sólo abriría el espacio para que, nuevamente, se inicie la discusión sobre la legalidad de su existencia, retrocediendo décadas de avance legislativo y jurisprudencial, oscureciendo el negocio marítimo con el manto de la incertidumbre legal, que tan mal hace a toda actividad, máxime cuando de emprendimientos económicos e inversiones se trata”.
Posibles consecuencias de una proscripción
El abogado explica que el negocio del transporte marítimo funciona en base a economías de escala: mientras más carga se transporte, los costos unitarios bajan. En ese sentido, plantea que estos acuerdos permiten a las navieras más pequeñas (que transportan menos volúmenes y tienen costos más altos) embarcar carga en los buques más grandes, cuyos costos son menores, así como a todas las navieras (grandes y pequeñas) racionalizar la frecuencia y volumen de la oferta de transporte que ponen a disposición de los usuarios, para hacerla viable para ambas partes del negocio (los intereses navieros y los de la carga).
Ahora, subraya, si la intención de la indicación al PdL es derechamente proscribirlos y si esto se hace efectivo “los transportadores pequeños no podrían competir con las navieras más grandes y desaparecerían, o serían absorbidas por éstas, terminando por conformarse un oligopolio”.
Barroilhet argumenta que la gran mayoría de los tráficos marítimos mundiales se construyen en base a servicios conjuntos entre las navieras. Detalla que, para el caso chileno, proscribir los servicios conjuntos implicaría que la carga que se transporta en naves que los operan, no podría entrar ni salir de nuestras aguas de manera legal. Es más, indica, “si se agrega la próxima entrada en operación de un megapuerto (hub) en Perú, se podría anticipar que las cargas transportadas a bordo de las naves que integran los servicios conjuntos se desembarquen o se embarquen en Perú; y para internarla o sacarla de Chile, tengamos que acudir al servicio de naves ad hoc (cuyos fletes serán seguramente mayores, por las economías de escala a las que un transporte ad hoc no puede acceder), o simplemente “camionar” esa carga hacia o desde el territorio nacional al vecino hub”.
Al respecto añade que “sin ser alarmista, conviene reflexionar si acaso esta modificación legal realmente aporta hacia la promoción y defensa de la libre competencia, o perjudica a los usuarios de la industria del transporte marítimo, siendo a la larga nosotros mismos quienes perdemos con su implementación”.
Así, concluye que en lugar de suprimir el inciso 2° del artículo 5 de la LFMM, “convendría reemplazar las palabras ‘referidas empresas’, por ‘navieras chilenas y extranjeras’, para quitarle todo sesgo discriminativo y estar más a tono con los tratados de libre comercio, y por tanto borrar la palabra ‘chilenas’ del inciso primero. Si bien, por razones de igualdad ante la ley, se ha entendido que las navieras extranjeras también se comprenden en este precepto y pueden acceder a los convenios, nada mal estaría darle más certeza a la industria del transporte marítimo con esta clarificación”.
Por MundoMarítimo
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