En la siguiente presentación hemos intentado destacar las siguientes CARACTERÍSTICAS DE PRINCIPIOS de acuerdo a las principales regulaciones y iniciativas antiterroristas que se están adoptando e implementando en el mundo del transporte internacional. (Ver nota con las principales regulaciones medidas)

• Control del comercio internacional y nacional por medio de la creación de nuevas responsabilidades y sus correspondientes obligaciones en relación con el movimiento nacional e internacional de mercaderías.
• Exigen divulgar información más detallada y tener un control más estrecho de la infraestructura, como son las instalaciones portuarias y las aduanas, lo que crea la necesidad de capacitación para hacer posible el cumplimiento.
• Exigen inversiones financieras del sector privado. Si dichas inversiones no se materializan, a muchas empresas les resultará difícil cumplir con las reglas, lo cual indudablemente las pondrá en una situación comercial desventajosa.
• Imponen una fuerte carga a las actividades operativas de los sectores del comercio y los transportes, tanto nacional como internacionalmente, ya que las distintas jurisdicciones exigirán distintos procedimientos.
• Se ocupan de un asunto que está relacionado con la seguridad nacional pero que también afecta a las actividades comerciales mundiales. Aunque las autoridades aduaneras de EE.UU. insisten en que desean un equilibrio entre las medidas preventivas del terrorismo y la facilitación del comercio, también admiten que, aunque no tienen intención de provocar el fallo de empresas, puede que esto sea una consecuencia inevitable si dichas empresas no pueden permitirse los costos de cumplir con lo exigido.
• Alguna tienen fuerza de ley, mientras que otras son meramente iniciativas o programas. Las disposiciones estatutarias incluyen obligaciones y las iniciativas o programas son adoptadas por empresas e incorporadas contractualmente a los contratos con terceros. De hecho, la intención es que los participantes en el programa C-TPAT se aseguren de la incorporación de los requisitos del programa en todos sus contratos.  

La legislación y las reglamentaciones que están surgiendo crean, inevitablemente, responsabilidades. 

La responsabilidad surge cuando una persona es jurídicamente responsable frente a otra por aquellos fallos cometidos de los que se deriven pérdidas para la persona afectada. La responsabilidad puede resultar de obligaciones estatutarias, del derecho consuetudinario o de las obligaciones contractuales.  Puede que una de las personas sea responsable frente a un gobierno y frente a otra parte contratante al no haber cumplido con una ley antiterrorista y ser incapaz de cumplir con sus obligaciones derivadas de un contrato comercial. Por ejemplo, en la publicación de la Food and Drug Administration de la “Notificación previa de alimentos importados o alimentos ofrecidos para su importación a Estados Unidos”  se manifiesta que “tanto el cometer un acto prohibido como ser responsable de la comisión de un acto prohibido está sujeto a sanciones según la Ley (21 U.S.C.3311).  Así pues, conforme a la regla final provisional, el propietario, operador o representante a cargo de cualquier instalación que fabrique/trate, empaquete o tenga almacenados alimentos a ser consumidos en Estados Unidos y a quien se exija inscribir la instalación en cuestión en la FDA pero no lo haga, comete un acto prohibido”.

Además, en el caso de alimentos almacenados en un puerto de Estados Unidos, la regla final provisional impresa manifiesta que “Todo costo de almacenamiento y transporte asociado con el procedimiento de rechazo de la FDA será por cuenta de las partes contractuales privadas pertinentes, conforme a sus acuerdos contractuales”. Con respecto a los costos, también se expresa que la “FDA ha reconsiderado y cree que no sería apropiado especificar qué partes son responsables por los costos, ya que éste es un asunto comercial más bien que de regulaciones”. 

Esto significa que, como resultado de un incumplimiento estatutario de la US Bio Terrorism Act, habrá consecuencias contractuales respecto a los costos y que quienes se ocupen de la comercialización y transporte de las mercaderías tendrán que acordar entre sí quién deberá hacerse cargo de los costos resultantes en caso de que se negara la entrada de los alimentos a Estados Unidos.

En relación con la responsabilidad conforme a la Required Advance Electronic Presentation of Cargo Information (“Exigencia de presentación de información electrónica anticipada sobre cargas”) en su regla final, el Department of Homeland Security (“Departamento de seguridad del país”) de los EE.UU. manifestó que cuando, por ejemplo, se presente información al CBP y la misma haya sido obtenida de otra persona y se establezca que es falsa, en dichas circunstancias “el CBP tendrá en cuenta los hechos y circunstancias de una situación de esas características, a fin de determinar si deben exigirse penalizaciones / indemnizaciones preestablecidas o calculadas y si y/o en que medida deberá reducirse dicha exigencia. El CBP tiene la intención de publicar pautas orientadoras a este respecto”.
 
Las aduanas son el primer y el último punto de control efectivo en el que el gobierno puede evaluar mercaderías. 

 Por eso estamos experimentando cambios en las funciones aduaneras. Estamos empezando a ver como, partiendo de sus funciones tradicionales, se están desarrollando y yendo hacia nuevas funciones, lo que significa que las aduanas no sólo se ocuparán de asuntos relacionados con impuestos y arbitrios, sino que también estarán involucradas en la detección y prevención de actos terroristas. Puede establecerse una comparación entre la Maritime Transport Security Act de los EE.UU. y la Immigration and Asylum Act (“Ley sobre inmigración y asilo”) del Reino Unido, que se ocupa de la entrada clandestina de personas en el país.

En el Reino Unido, el tribunal de apelaciones, en un litigio interpuesto por empresas contra el Secretario de Estado del Ministerio del Interior , mantuvo que el sistema en base al que se penaliza a la persona infractora por haberse encontrado inmigrantes ilegales dentro de un vehículo, no daba opción a que la penalización fuera sometida a revisión judicial por un tribunal independiente y no protegía el derecho a la propiedad conforme a la legislación sobre derechos humanos.

Llegados a este punto es necesario darse cuenta de que a las entidades gubernamentales que tendrán que ocuparse de la prevención del terrorismo habrá que otorgarles la correspondiente autoridad legal que les permita funcionar. Y con fines de equilibrio, las medidas de salvaguardia previstas para proteger a quienes hayan sido acusados de cometer infracciones tendrá que ser cuidadosamente estudiadas. Si una persona es penalizada porque ha cometido una infracción de la legislación antiterrorista, será necesario disponer de las salvaguardias apropiadas.

Es indudable que a los gobiernos se les permitirá ocuparse de los asuntos de seguridad nacional, pero tendrán que implementarse las correspondientes salvaguardias para aquellos que sean atrapados conforme a la legislación relativa. 

La Container Security Initiative (“Iniciativa de seguridad de los contenedores”) y la C-TPAT no son legislaciones. 

En ambos casos, un acuerdo bilateral pondrá a cualquier otra persona que no sea parte de este acuerdo en una situación comercial competitiva más desventajosa.  El efecto será el mismo, con independencia del lugar, empresa o puerto que se sume o no a este acuerdo.  Algunos representantes de la industria han expresado la opinión de que le Comunidad Europea debería crear el mismo plan que en el caso del C-TPAT. La Comunidad Europea no debería crear legislación, iniciativas o programas antiterroristas que creen desigualdades e infracciones de las leyes de la Comunidad Europea, además de la legislación sobre derechos humanos. Si el CSI y el C-TPAT se aplicaran en la Comunidad Europea, sería necesario introducir medidas de protección adecuadas para ocuparse de los asuntos anticompetitivos. Por ejemplo, como mencionamos anteriormente, la Comunidad Europea y los Estados Unidos han celebrado un acuerdo para “incluir la cooperación en la seguridad de los transportes”. 

Lo que nos interesa es el hecho de que esto acuerdo debería garantizar no sólo las necesidades de los Estados Unidos y de la Comisión Europea, sino que también debería incluir los intereses mundiales.  Los Estados Unidos y la Comisión Europea han alcanzado un acuerdo que satisface las necesidades y preocupaciones de ambos. Puede que esto esté creando un bloque que ponga a terceros países en una situación más difícil. No debemos olvidar que estos acuerdos tendrán consecuencias prácticas y directas para todos los participantes en la comercialización y transporte de mercaderías.

El tener un sistema mundial en el que los gobiernos desempeñen un papel primordial no es tan sólo una frase.

Esto debería significar que la legislación esté normalizada y sea financiada por los gobiernos o las organizaciones mundiales. Hemos argumentado en todo el mundo a favor de la creación de una convención según la cual los responsables del empaquetamiento deberían enviar una manifestación o una notificación previa a las aduanas pertinentes, y que dicha manifestación fuera seguida a través de todo el proceso de transportes. En la actualidad hemos visto que algunos se muestran reacios a crear este sistema, pero también hemos visto que tanto los Estados Unidos como la Comunidad Europea están adoptando una postura más indulgente con respecto a este concepto. Hasta el momento, hay un aumento de la mayoría a favor de este concepto. Hemos visto que las aduanas de EE.UU. han tenido en cuenta otras normas industriales al ocuparse de su propia legislación para la prevención del terrorismo. Toma tiempo, pero los EE.UU. y la CE están escuchando. Este enfoque es, con mucho, más positivo que cuando los Estados Unidos empezaron a redactar su legislación antiterrorista, ya que muestra el deseo de obtener una uniformidad mundial, de ser ello posible. 

La mayoría de las medidas antiterroristas creadas hasta ahora tiene la peculiar característica de precisar inversiones financieras del sector privado. Por ejemplo, la necesidad de tener equipos de rayos X o scanners para examinar los contenedores significa que un puerto de Estados Unidos tendrá más acceso a recursos financieros que, digamos, un puerto de Argentina, Chile, Brasil o la India. Como resultado de esta desigualdad, las medidas antiterroristas tendrán como resultado una competencia injusta.  Una consecuencia es no cumplir con la legislación debida, por ejemplo, a no haber establecido la incorporación en el programa operativo de una empresa de transportes, un código de medidas establecido por un gobierno, pero otra es no haber cumplido con la legislación por no poder comprar los equipos y preparar al número necesario de empleados no ya para trabajar con un nuevo sistema de computadoras, sino también para entender la nueva información exigida.

En qué medida la Comunidad Europea, los Estados Unidos o la Comunidad G8 vayan a considerar otras alternativas menos caras, igual de eficaces, provenientes de países más pobres, es algo discutible. Esta es la pregunta que exige una contestación urgente. Sólo podrá detenerse con éxito al terrorismo por medio de un sistema para la prevención del terrorismo que sea totalmente integrado y uniforme.

La situación actual está cambiando a diario y se van introduciendo más iniciativas. Si el sector desea defender sus intereses, tiene que aplicar presión a los gobiernos, pidiendo nuevas reformas. La verdadera preocupación es, en la actualidad, el enfoque fragmentado que está siendo adoptado, con los Estados Unidos abriendo el camino. Parece que U.S.A. está dispuesto a escuchar los cambios sugeridos.

Nuestro departamento escribió al Gobierno de los EE.UU. el 5 de agosto de 2003, subrayando la importancia de un sistema único de informes cuando quedó claro que sería necesario presentar distintos informes conforme a la MTSA y la Bio Terrorism Act. El 24 de noviembre de 2003 la contestación fue que “no habrá una operación única de informes que satisfaga todos los requisitos”. Sin embargo, el 5 de diciembre de 2003 el Registro Federal publicó una regla final y, en referencia al asunto de una notificación previa única capaz de satisfacer los requisitos del CBP y la FDA, la regla final manifiesta que “El CBP está colaborando diligentemente con la FDA para tener mecanismos integrados de presentación y gestión de riesgos. De hecho el CBP y la FDA alcanzaron un acuerdo en mayo de 2003 para modificar el  Automated Commercial System (ACS) (“sistema comercial automatizado”) del CBP para permitir a los importadores, en la mayoría de los casos, utilizar este sistema para satisfacer los requisitos de información previa de la Public Health Security and Bioterrorism Preparedness and Response Act of 2002”  (The Bioterrorism Act) (“Ley sobre preparación y respuesta en relación con la salud pública, la seguridad y el bioterrorismo”).

También manifestó que “se tiene la intención de que el Automated Commercial Environment (ACE) (“entorno comercial automatizado”) del CBP funcione como una ventana única para la entrega al Gobierno de información sobre las importaciones, una vez se desarrolle e implemente como parte del  International Trade Data System (ITDS)” (“sistemas de datos del comercio internacional”).”

Este es un enfoque al que hay que dar la bienvenida, ya que la sencillez y la uniformidad son primordiales para poder lograr un eficaz sistema mundial de lucha contra el terrorismo que no interferiera innecesariamente en la facilitación del comercio.

Autores: Kay Pysden, Directora del departamento marítimo y de mercaderías en tránsito
Samuel Pérez-Goldzveig – Asistente jurídico 
Bufete de abogados Davies Lavery, Londres, Reino Unido
Presentación para "Cambridge Transport Academy", Londres, 11 de diciembre de 2003
Artículo y traducción exclusiva para MundoMaritimo