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21 de Noviembre de 2016 La gestión del cumplimiento legal en el sector marítimo y portuario Abogado José Antonio Pejovés expuso sobre este tema en Foro PBIP en Cartagena

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Durante el X Foro Internacional de Protección Marítima y Portuaria, que se realizó en Cartagena de Indias, Colombia, entre los días 15 y 17 de noviembre, el abogado peruano José Antonio Pejovés, quien es árbitro y profesor de Derecho Marítimo, además de consultor portuario de la CIP-OEA y de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD, por su sigla en inglés), realizó una presentación sobre “La Gestión del Cumplimiento Legal (compliance) en el Sector Marítimo y Portuario, la que se expone a continuación.

El cumplimiento legal (control interno de los riesgos jurídicos) o simplemente compliance- como se le denomina en inglés y como es conocido internacionalmente- es una práctica empresarial y jurídica que tiene algunos años de arraigo, y que consiste básicamente en gestionar y desplegar una serie de acciones con el objeto de prevenir y mitigar riesgos y daños derivados por el incumplimiento de la normativa vigente, sea de origen nacional o que se haya incorporado al ordenamiento interno por el derecho internacional convencional.    

La gestión del cumplimiento legal se origina aproximadamente en la década de 1980, en el sector bancario y financiero anglosajón, que debían protegerse de una regulación enrevesada y sancionadora, que al ser aplicada ante la comisión de infracciones –evitables-, muchas veces podía significarles gastos desmesurados. Esta situación se profundiza en el 2002 con la aprobación en EE.UU. de la Sarbanes-Oxley Act (SOX Act), como consecuencia de los recordados casos Enron y WorldCom.

Es en ese contexto, surgió la necesidad de implementar áreas dedicadas a dar cumplimiento a las normativas específicas del sector.

Derecho preventivo

Se puede afirmar entonces que el compliance es una herramienta de Derecho preventivo, que les permite a las empresas cumplir sus obligaciones con la administración pública y con otras empresas con las que tienen algún tipo de relación jurídica.

La prevención reduce los conflictos con entidades públicas, aliviando la carga y los costos que suponen los procesos administrativos en sede administrativa y los contenciosos administrativos en sede judicial.

La atribución de deberes de autocontrol en las empresas es fundamental ¿Quién está en mejor posición que un operador portuario o una empresa naviera para conocer los límites de su actuación y las múltiples y detalladas reglamentaciones que se aplican en el sector?

Son las propias empresas las que deben establecer los controles necesarios, para paliar los riesgos propios de su actividad, en función de su estructura interna y sus operaciones diarias. Esa mitigación de causar daños potenciales a terceros –incluidas las normas- es la esencia de una eficiente gestión de cumplimiento legal. 

Las mejores prácticas de compliance están ligadas con el buen gobierno corporativo –governance-, con la gestión de riesgos, con la ética y con la responsabilidad social, y pueden suponer un impacto importante en las finanzas empresariales cuando se evitan gastos por concepto de multas provenientes de infracciones reglamentarias o penalidades por el retraso en la ejecución de obligaciones contractuales.

La gestión del cumplimiento legal ha impregnado todos los sectores, por ejemplo: en el bancario y financiero, industrial, de energía, de salud; y en el sector marítimo y portuario, en el cual la reglamentación es profusa, está empezando a echar sus anclas.

Estas áreas dedicadas a la gestión del compliance, se han venido a denominar Chief Compliance Officer (CCO) -o Legal Compliance Officer-, o Director o Responsable de Cumplimiento en estricto castellano.

Desde hace algunos años se han diseñado Sistemas de Gestión de Cumplimiento como la UNE-ISO 19600 -2014- , las Good Practice Guidance on Internal Controls y Ethics, and Compliance adoptadas por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) en el 2010, o el marco del Committee of Sponsoring Organizations (COSO III), herramientas que facilitan la gestión de riesgos de las empresas ante posibles incumplimientos de sus obligaciones.  El CCO, o en su caso un abogado externo vinculado a la empresa por un contrato especial, deberá encargarse de velar porque su cliente cumpla todas exigencias plasmadas en la normativa vigente.

En el sector marítimo portuario, en el cual los expertos en Derecho marítimo y gestión portuaria, son pocos en todas partes del mundo, el compliance reviste una gestión especial. 

Los ordenamientos marítimo y portuario, son ciertamente extensos y no son del dominio de abogados que no sean especialistas en la materia. Así se tiene, desde convenios internacionales vigentes y vinculantes para el Estado que es parte de ellos, hasta leyes y reglamentos que pueden ser aprobados por decretos supremos o incluso por normas de menor jerarquía, muchos de ellos contienen normas imperativas de cumplimiento obligatorio o sus normas resultan aplicables por otras razones, por ejemplo, a la celebración de contratos o por responsabilidad civil.

Entre los convenios internacionales marítimos auspiciados por la OMI se pueden mencionar el Solas 74/78 y sus protocolos vigentes como el PBIP, IMDG y el reciente VGM; el Marpol 73/78; y el LL 66. A estos instrumentos habría que agregar  otros importantes como las Reglas de La Haya-Visby, y los convenios internacionales marítimos de carácter comercial auspiciados por Uncitral y la Untad como las Reglas de Hamburgo y el Convenio sobre los Privilegios Marítimos y la Hipoteca Naval de 1993, entre otros; y también los convenios laborales y recomendaciones de la OIT, como el Convenio 147 sobre la Marina Mercante (Normas Mínimas), el Convenio 152 sobre Seguridad e Higiene (Trabajo Portuario) y el Convenio 178 sobre la Inspección del Trabajo (Gente de Mar).

El compliance no debería limitarse exclusivamente a guardar la debida diligencia en tanto al cumplimiento de las regulaciones exigidas por el sector público mediante normas, pues debería extenderse también a prevenir incumplimientos con particulares, es decir, las acciones correspondientes tendrían que estar presentes desde la etapa de la negociación de cualquier contrato -por ejemplo, uno de utilización de buques en cualquiera de sus modalidades- hasta la ejecución del mismo. 

Remarcar que si bien se dispone de herramientas para gestionar el cumplimiento legal, sin embargo, lo esencial y de mayor calado, será el conocimiento profundo de las normas marítimas y portuarias que deberá desplegar el Gestor de Cumplimiento Legal o CCO.

Es recomendable que las empresas del sector marítimo y portuario, implementen mecanismos de prevención legal, para no tener que lamentar eventualmente gastos por multas y penalidades que pudieron evitarse.

José Antonio Pejovés, abogado.
Para MundoMarítimo

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